De procesbereidheid onder financiële instellingen in Nederland is erg laag [1,2]. Zij zijn vaak bang om op te komen tegen een handhavingsbesluit van ‘hun’ toezichthouder, de AFM of DNB. Niet alleen vanwege de kosten die een bezwaar- of beroepsprocedure met zich meebrengen, maar vooral omdat zij de toezichthouder(s) niet tegen zich in het harnas willen jagen. De angst dat dit hun relatie met de toezichthouder schaadt, belet hen om actie te ondernemen. En dat is een begrijpelijke maar verkeerde veronderstelling, vindt Gerard Jong, consultant en voormalig jurist en advocaat bij de AFM.
Welke gevolgen heeft de lage procesbereidheid onder financiële instellingen?
“De financiële sector is gebaat bij goed toezicht. Zoals Nuijten in haar preadvies ook aangeeft, is goed toezicht op haar beurt gebaat bij een goede rechterlijke toets van de praktijk. In de alsmaar uitdijende financiële toezichtwetgeving wemelt het van de ‘principle based’ voorschriften. Je leest daarin wel wat je moet doen, maar vaak niet precies hoe. Rechterlijke interpretaties vormen dan een onmisbare bijdrage aan de rechtsontwikkeling en de rechtszekerheid voor de personen en bedrijven die onder toezicht staan. Deze worden in Nederland altijd gegeven door de gespecialiseerde rechters van de rechtbank Rotterdam (in beroep) en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb, in hoger beroep). In die zin is het laatste woord niet aan de toezichthouder, maar altijd aan de rechter. Zo hoort het ook te zijn.’’
Een goed voorbeeld hiervan zijn de hoger beroepszaken van accountantskantoren EY en PwC uit 2018. Daarbij kwamen zij op tegen de bestuurlijke boetes die door de AFM waren opgelegd wegens het (volgens de AFM) niet voldoen aan hun wettelijke zorgplicht. Zoals duidelijk werd aan de hand van een artikel uit Het Financieele Dagblad (FD) vond PwC dat de AFM op basis van ‘een handvol fouten in vier controledossiers’ niet kon concluderen dat zij daarin tekortschoot: “(…) voor een goed oordeel moet de AFM ook onderzoek doen naar de organisatie van het PwC-kantoor, en niet alleen naar de door PwC opgeleverde controledossiers kijken.” Zowel de rechters van de rechtbank Rotterdam als die van het CBb waren dat met (EY en) PwC eens. Jong geeft aan dat bij zo’n principieel verschil van inzicht niet alleen de toezichthouder en de beboete ondernemingen, maar alle accountantskantoren die onder toezicht staan, gebaat zijn bij een rechterlijke interpretatie. ‘’Na de uitspraak van de hoogste rechter is er duidelijkheid voor iedereen. Eventueel kan die uitspraak voor de toezichthouder aanleiding vormen wijziging van wetgeving te bepleiten bij de wetgever. En dat is precies zoals deze ‘checks and balances’ in Nederland moeten werken.’’
In hoeverre schaadt zo’n proces de relatie met de toezichthouder?
‘’Natuurlijk kan het zo zijn dat de onderlinge relatie daardoor enigszins onder spanning komt te staan. Maar, zoals ook duidelijk uit het FD-artikel blijkt, gaat het in dit soort gevallen om ‘een professionele ruzie‘ (beter gezegd: verschil van inzicht), horend bij het toezicht op de relatief vaak herziene, complexe en lastig te duiden financiële toezichtwetgeving. Soms is een rechter nu eenmaal nodig om een wet verder bij te schaven en de spelregels te verduidelijken. Of dit de relatie met de toezichthouder schaadt, heeft de instelling vooral zelf in de hand. Als zij het niet eens is met het oordeel van de toezichthouder en haar eigen zienswijze goed kan beargumenteren, hoeft dit de onderlinge relatie niet te schaden, integendeel. In het FD-artikel is een foto opgenomen van de vertegenwoordigers van de AFM en PwC, in de trein onderweg naar de zitting van het CBb. Zoals te zien is op de foto, stond de zitting een hartelijk gesprek niet in de weg.’’
Hoeveel kans op succes heeft een bezwaar- of beroepsprocedure?
Uit het onderzoek van Nuijten blijkt dat de kans op succesvol beroep bij de rechter een stuk groter is dan de kans op succesvol bezwaar bij de toezichthouder. Zo lag het aantal beroepschriften dat gegrond werd verklaard in de periode 2013-2017 rond de 40% (zowel voor de AFM als voor DNB). De ‘succes rates’ van de bezwaarschriften (ontvankelijk, niet ingetrokken, gegrond) lag hier ruimschoots onder, respectievelijk 10% (DNB, 2011-2017) en 16% (AFM, 2014-2017). Kanttekening daarbij was dat het aantal bekende handhavingsbesluiten bij DNB te klein was (20%, 2011-2017) om een representatief beeld te kunnen geven.
Jong: ‘’Deze lage slagingspercentages roepen vragen op over het nut van het doorlopen van de bezwaarfase. De Algemene wet bestuursrecht (Awb) biedt weliswaar de mogelijkheid om in bepaalde gevallen het bezwaar over te slaan en rechtstreeks in beroep te gaan bij de bestuursrechter. Maar daar moet de toezichthouder dan wel mee instemmen en dat gebeurt in de praktijk maar zelden. In het geval van fundamentele verschillen van inzicht (‘we agree to disagree’) waarin de partijen het niet eens kunnen worden, zou het naar mijn mening beter zijn als de toezichthouders eerder instemmen met een verzoek tot rechtstreeks beroep. Dit scheelt beide partijen een hoop geld, tijd en moeite om een (finaal) rechterlijk oordeel te ontvangen over wat hen verdeeld houdt.”
Wat doen de toezichthouders om juridische procedures te vermijden?
‘’In de praktijk zien we dat financiële toezichthouders steeds vaker wegblijven van formele toezichtmaatregelen. Zij kiezen dan (eerst) voor informele toezichtmaatregelen, zoals een normoverdragend gesprek met de directie of een waarschuwingsbrief. Omdat dit geen formele besluiten zijn als bedoeld in de Awb, kunnen organisaties hier ook niet ‘formeel’ tegen in actie komen wanneer zij het er niet mee eens zijn.”
Wat kunnen organisaties in zo’n geval het beste doen?
‘’Ervan uitgaande dat de betreffende instelling zich (in grote lijnen) kan vinden in het oordeel van de AFM of DNB is het allereerst van belang om het geschonden vertrouwen van de toezichthouder zo snel mogelijk terug te winnen. Je moet de toezichthouder dus laten zien dat je het normoverdragend gesprek of de waarschuwingsbrief zeer serieus neemt en daarop aantoonbaar en tijdig de juiste actie(s) onderneemt. Als je echter niet naar behoren acteert op een informele toezichtmaatregel, dan zal deze vervolgens naar alle waarschijnlijkheid ‘omslaan’ naar een formele toezichtmaatregel, waartegen dus wel de mogelijkheid van bezwaar en beroep openstaat. Kan de instelling zich helemaal niet vinden in het ‘informeel’ gecommuniceerde oordeel van de toezichthouder, dan kan het raadzaam zijn een formele (handhavings)maatregel ‘uit te lokken’ door niet in actie te komen naar aanleiding daarvan. Uiteraard is het ook mogelijk om op informele toezichtmaatregelen te reageren. Deze reactie zal vervolgens in het toezichtdossier van de instelling worden opgenomen. Zorg er hoe dan ook voor dat je je op dit punt steeds goed, tijdig en deskundig laat adviseren.’’
Meer weten?
Charco & Dique staat u met raad en daad terzijde in uw communicatie met de toezichthouder, zodat uw goede reputatie behouden blijft en geschillen zoveel mogelijk worden voorkomen. Procederen tegen de toezichthouder is voor ons nooit een doel op zich. Als u ons inschakelt naar aanleiding van een ontvangen (voorgenomen) handhavingsbesluit, voorzien wij u tijdig van een gedegen procesadvies. Mocht het toch tot een procedure komen, dan bieden onze ervaren consultants u, als gemachtigde, deskundige en betrouwbare procesvertegenwoordiging.
Raadpleeg ook ons overzicht van handhavingsbesluiten die de toezichthouder kan opleggen, of lees meer over onze ondersteuning bij handhavingsmaatregelen. Heeft u vragen over geschillenbeslechting met de toezichthouder of wilt u sparren met één van onze specialisten? Neem dan geheel vrijblijvend contact met ons op.
Contact[1] G.P. Roth, ‘Rechtsbescherming tegen handelingen van DNB en AFM, Observaties uit dogmatisch én praktisch oogpunt’, OR 2016/48.
[2] S.M.C. Nuijten, ‘Toezicht, handhaving en rechtsbescherming: nut en noodzaak van formaliteiten’, opgenomen in het preadvies ‘Rechterlijke toetsing van besluiten en handelingen van de AFM en DNB: trends en analyses’ zoals in oktober 2018 uitgebracht aan de Vereniging voor Financieel Recht.
