MiFID II: Geschiktheid & Passendheid

Wat is er dan allemaal gebeurd?

ESMA heeft al haar MiFID II Q&A’s aangescherpt en uitgebreid, richtsnoeren over verschillende onderwerpen opgesteld en consultaties uitgestuurd. De Europese Commissie heeft verschillende gedelegeerde verordeningen gepubliceerd en de AFM heeft toezicht uitgeoefend en aandachtspunten voor de markt geformuleerd.

Kortom: MiFID II is nog net zo relevant is als 1,5 jaar geleden en verdient nog altijd de volle aandacht.

In dit artikel gaan we in op de ontwikkelingen op het gebied van MiFID II. Schrik niet, we zullen u niet overweldigen met een eindeloze uiteenzetting van de richtlijn zelf, de bijbehorende MiFIR-verordening, de gedelegeerde verordeningen, de tientallen documenten met ‘technical standards’ en de waslijst aan Q&A’s, richtsnoeren en interpretaties.

Om het enigszins behapbaar te houden beperken we ons tot één centraal thema van MiFID II: Geschiktheid & Passendheid (ofwel: Suitability & Appropriateness).

We beginnen met een terugblik op de publicaties die er in het kader van Geschiktheid & Passendheid zijn geweest. Vervolgens kijken we vooruit: welke wijzigingen en publicaties zitten er nog aan te komen? Als laatste geven we u een kijkje in de keuken van de AFM. Wat zijn de komende tijd de focuspunten van de AFM? Waar moet u op letten? En hoe kunt u zich hierop voorbereiden?

MiFID II: Markets in Financial Instruments Directive

Voor we hierop inzoomen is het echter handig om nog een keer toe te lichten wat MiFID II nu ook alweer inhoudt. MiFID II is de afkorting voor: Markets in Financial Instruments Directive. Dit is een Europese richtlijn, die tot doel heeft de Europese financiële markten efficiënter en transparanter te maken en de bescherming van beleggers te vergroten.

MiFID II vervangt de in 2007 ingevoerde richtlijn MiFID I en bracht wijzigingen aan in de geldende regelgeving voor beleggingsondernemingen en handelsplatformen. Ook introduceert MiFID II de verordening MiFIR. MiFID II en MiFIR zijn zogenoemde level I wetgeving. Level I wetgeving is het hoogste niveau van wetgeving in Europa. Naast deze level I wetgeving, kent MiFID II een groot aantal level II wetgeving. Dit zijn de gedelegeerde verordeningen en gedelegeerde richtlijnen.

Ten slotte kent Europese regelgeving nog een derde niveau: level III. Hoewel level III regelgeving niet de status van wetgeving heeft en slechts guidance van de Europese toezichthouder is, is dit in de praktijk anders. De nationale toezichthouders – waaronder de AFM – gebruiken deze Q&A’s en richtsnoeren om toezicht uit te oefenen. Hierdoor is de inhoud voor u van belang. Bovendien helpen de Q&A’s om bepaalde interpretatievragen op te lossen.

Met name op het level III niveau heeft Europa de afgelopen 1,5 jaar niet stil gezeten en zijn er een groot aantal Q&A’s aangevuld en richtsnoeren opgesteld.

Geschiktheid en passendheid

We beginnen met geschiktheid.  Als uw onderneming beleggingsadvies geeft of vermogensbeheer verstrekt, ben u verplicht om een geschiktheidstoets af te nemen bij uw klanten.

Verleent uw onderneming alleen execution only diensten? Later komen we nog aan bij de passendheidstoets en bovendien kunt u wijze lessen voor uw execution only dienstverlening trekken uit de richtsnoeren die over de geschiktheidstoets zijn gegeven.

Wat houdt de geschiktheidstoets in? Aan de hand van vragen over de financiële posities, doelstellingen, beleggingshorizon, risicobereidheid en kennis en ervaring van de klant, krijgt u inzicht in wat de klant wil bereiken, welk risico hij kan dragen en welk risico hij wil dragen. Vervolgens moet u uw beleggingsadvies of het vermogensbeheer afstemmen op deze wensen van de klant.

Is deze toets nieuw? Nee, zeker niet. Hij bestond ook al onder MiFID I. De toets onder MiFID II is echter nader geconcretiseerd. Bovendien heeft ESMA op 6 november 2018 richtsnoeren met betrekking tot bepaalde aspecten van de geschiktheidseisen gepubliceerd.

Mocht u nu denken: “deze richtsnoeren zijn toch gericht aan de nationale toezichthouders en niet aan mij als beleggingsonderneming?” Dan hebt u gelijk. Echter, de AFM past de richtsnoeren toe bij het houden van toezicht op uw onderneming. Om die reden zijn de richtsnoeren toch relevant voor u.

Waar gaan deze richtsnoeren over? De twaalf richtsnoeren zijn grofweg onder te verdelen in vijf thema’s:

1. Informatie van en aan klanten;
2. Gegevens voor rechtspersonen of groepen;
3. Kennis en vaardigheden werknemers;
4. Afwegingen die gemaakt moeten worden bij switches in de beleggingsportefeuille; en
5. Record keeping

Onder thema 1 (informatie van en aan klanten) vallen richtsnoeren 1,2, 3, 4, 5 en 8. In deze richtsnoeren gaat het zowel om de informatie die u van de klant krijgt als de informatie die u zelf verstrekt. Zo moet het voor de klant duidelijk zijn waarom en welke informatie er wanneer nodig is. Ook moet de klant erop gewezen worden dat het voor zijn eigen bestwil is om eerlijke, accurate en volledige informatie te verstrekken. Op die manier leert u uw klant kennen en kunt u passende producten adviseren/opnemen in de beleggingsportefeuille.

Onder thema 2 (gegevens voor rechtspersonen of groepen) valt richtsnoer 6. In deze richtsnoer licht ESMA toe van wie er precies gegevens opgevraagd moeten worden als een rechtspersoon wil beleggen. En hoe zit het als meerdere personen een CJ rekening hebben? Van wie moet de informatie dan ingewonnen worden? Hoewel de richtsnoeren gaan over de geschikheidstoets, kunnen deze ook gebruikt worden om te bepalen van wie er informatie ingewonnen moet worden over de kennis en ervaring voor de passendheidstoets.

Onder thema 3 (kennis en vaardigheden werknemers) vallen richtsnoeren 7 en 11. In deze richtsnoeren wordt benadrukt dat de werknemers die over producten adviseren en/of een portefeuille beheren de betrokken financiële instrumenten moeten snappen en voldoende vakbekwaam moeten zijn.

Onder thema 4 (Afwegingen die gemaakt moeten worden bij switches in de beleggingsportefeuille) vallen richtsnoeren 9 en 10. ESMA geeft aan dat er alleen geswitcht mag worden als daar een zorgvuldige afweging aan vooraf is gegaan. Zo moet er rekening gehouden met de kosten/baten verhouding van het nieuwe product en moet er bij het overstappen rekening gehouden worden met de kosten die daarmee gepaard gaan. Als de kosten van een overstap niet opwegen tegen het verwachte rendement, is het natuurlijk beter om niet over te stappen.

Onder thema 5 (record keeping) valt richtsnoer 12. Hierbij wordt ingegaan op een zorgvuldige vastlegging van de ontvangen gegevens.

Wat moet u nu doen met deze richtsnoeren? Wij adviseren u om deze goed te lezen en te beoordelen of uw geschiktheidstoets in lijn is met deze richtlijnen. Is dit niet het geval? Dan kunt u overwegen om uw toets aan te passen, of in ieder geval goed te motiveren waarom u een andere weg bent ingeslagen.

Als u de klant netjes heeft gewaarschuwd, bent u er dan? Nou, nee, dan bent u er helaas nog niet.

De passendheidstoets

Als uw onderneming execution only dienstverlening verleent, bent u verplicht om een passendheidstoets af te nemen bij uw klanten. Aan de hand van vragen moet u informatie inwinnen over de kennis en ervaring van de klant. Het gaat hierbij steeds om kennis en ervaring met betrekking tot het specifieke financiële instrument waarin de klant wilt beleggen.

Op basis van de antwoorden van de klant, weet u of uw klant de werking en de risico’s van het financiële instrument voldoende kan begrijpen. Volgt uit de toets dat de klant onvoldoende kennis en ervaring over een financieel instrument heeft, maar wil hij er tóch in beleggen? Dan is het aan u om hem te waarschuwen dat hij hiervoor te weinig kennis heeft. U moet hem erop wijzen dat hij de werking en risico’s die gepaard gaan met het product door zijn gebrek aan kennis onvoldoende kan inschatten.

Als u de klant netjes heeft gewaarschuwd, bent u er dan? Nou, nee, dan bent u er helaas nog niet. Door MiFID II kunnen we passendheidstoets en de informatie die ingewonnen wordt niet meer los zien van de regels die gaan over product governance. Deze regels kunnen in sommige gevallen inhouden dat alleen waarschuwen niet genoeg is. Het onderwerp product governance is te groot om hier te bespreken, en komt dus in een volgende podcast terug.

Is de passendheidstoets nieuw? Nee, net als de geschiktheidstoets bestond ook de passendheidstoets al onder MiFID I. Echter, ook nu weer wordt de toets door MiFID II nader uitgewerkt. Er is verduidelijkt dat de kennis van de klant echt getoetst moet worden. Een onderneming die aan de klant vraagt of hij kennis heeft van financieel instrument X,Y, of Z doet onvoldoende. De onderneming moet objectieve vragen stellen en de klant moet deze correct beantwoorden om te laten zien dat hij voldoende kennis heeft. Deze toets moet diepgaander en gedetailleerder zijn bij complexe producten dan bij niet complexe producten.

Onlangs heeft ESMA een supervisory briefing uitgegeven over de passendheidstoets. Aan de hand van deze briefing kunnen nationale toezichthouders bepalen of onder toezicht staande instanties voldoen aan de verplichtingen uit MIFID II.

De reden voor het uitgeven van deze briefing is dat ESMA opmerkte dat er een verschillende invulling wordt gegeven aan het toezicht op de passendheidstoets in de diverse lidstaten. Met de briefing hoopt ESMA ervoor te zorgen dat de verschillende toezichthouders de MiFID II verplichtingen op een- en dezelfde wijze toetsen.

De briefing behandelt vragen als:

• Wordt op de juiste manier bepaald of de passendheidstoets moet worden uitgevoerd?
• Wordt de juiste informatie verkregen van de klanten?
• Wordt de passendheidstoets op de juiste wijze uitgevoerd?
• Worden de juiste waarschuwingen aan de klanten gegeven?
• Zijn de medewerkers vakbekwaam?
• Worden de records op de juiste manier opgeslagen?

Per onderdeel licht ESMA toe hoe en wat er zou moeten gebeuren. Wij raden u aan, om de briefing te lezen en te toetsen of uw test aan de inhoud van de briefing voldoet. Want ook hier geldt: de briefing richt zich weliswaar tot de AFM, maar de AFM gebruikt de briefing bij het toezicht houden op uw onderneming.

De Toekomst

Over naar deel 2: de toekomst. Wat gaat deze brengen? ESMA is recent een onderzoek gestart naar de verschillende passendheidstoetsen in de lidstaten. De AFM zal haar medewerking verlenen aan dit onderzoek, en daarvoor op haar beurt weer verschillende onder toezichtstaande beleggingsonderneming vragen om aan het onderzoek mee te werken. Aan hand van de onderzoeksresultaten, zal ESMA beoordelen of er nog extra richtsnoeren op het gebied van de passendheidstoets moeten komen, om zo nog meer uniformiteit in de Europese Unie te bewerkstelligen. Wordt vervolgd, dus.

Een kijkje in de keuken van de AFM

Nu u weer helemaal op de hoogte bent over de laatste ontwikkelingen rondom de passendheids- en geschiktheidstoets, zijn we aangekomen bij het derde en laatste onderwerp: een kijkje in de keuken van de AFM.

De AFM heeft eerder dit jaar via een persbericht duidelijk gemaakt dat de vertaalslag van de MiFID II-normen naar de praktijk op een aantal punten onvoldoende is in de gehele markt. De AFM roept partijen daarom op om verbeteringen door te voeren.

Om welke normen gaat het dan precies? Volgens de AFM hebben ondernemingen de regels inzake kostentransparantie, product governance, transactierapportage en vakbekwaamheid nog niet goed genoeg geïmplementeerd.

Laten we eerst kostentransparantie nader onder de loep nemen. MiFID II heeft het landschap van regels over kostentransparantie compleet veranderd. Sinds 3 januari 2018 moeten alle, maar dan ook echt alle, kosten transparant gemaakt worden aan uw (potentiële) klant, zowel voorafgaand aan de beleggingsdienstverlening als achteraf.

De AFM geeft aan dat beleggingsonderneming momenteel nog niet transparant genoeg zijn over de kosten die in rekening gebracht worden. Bovendien moeten de kosten genoemd in MiFID II zowel in absolute getallen als in percentages in kaart gebracht worden. Dit gebeurt nu in de praktijk nog niet. Daarnaast moeten de kosten toegespitst zijn op de individuele situatie van klant en moet het effect van de kosten op rendement weergegeven worden. Alleen op die manier kan een (potentiële) klant de kosten van verschillende dienstverleners met elkaar vergelijken.

Vervolgens komen we toe aan product governance. Dit is een nieuw onderwerp dat door MiFID II geïntroduceerd is. Zowel ontwikkelaars van een financieel instrument, als distributeurs moeten product governance procedures hebben.

Wat houdt dit in? Kort samengevat, moet u voor alle financiële instrumenten die u maakt of verkoopt een doelgroep en distributiestrategie bepalen en ervoor zorgen dat het product aan die juiste doelgroep verkocht wordt. Hierbij moeten de producten jaarlijks opnieuw onder de loep genomen worden. De AFM is van mening dat partijen – in ieder geval bij execution only dienstverlening en bij meer ingewikkelde producten – de doelgroep en de distributiestrategie niet scherp genoeg vaststellen. Hierdoor lopen klanten het risico dat ze producten krijgen aangeboden die helemaal niet geschikt voor hen. Zoals al aangegeven we zullen aan het product governance onderwerp nog een apart artikel met podcast wijden.

Rapportage van uitgevoerde transacties bestond al onder MiFID I en is dus niet nieuw. Wat wel nieuw is, is dat er veel meer informatie aan de toezichthouder gezonden moet worden. Ruim 60 velden moeten ingevuld worden en worden gerapporteerd. De AFM is van mening dat zowel de volledigheid als de kwaliteit van de gerapporteerde data niet goed genoeg is. Hier moeten partijen dus aan gaan werken.

Het laatste onderwerpen dat de AFM onder de aandacht heeft gebracht is de vakbekwaamheid van medewerkers. Bij de inwerkingtreding van MiFID II waren er nog geen geaccrediteerde examens beschikbaar, waarmee de vakbekwaamheid kon worden aangetoond. Deze zijn er inmiddels wel, waardoor u nu in staat bent om aan te tonen dat uw medewerker vakbekwaam zijn. De AFM geeft aan dat beleggingsondernemingen ervoor moeten zorgen dat hun medewerkers de juiste diploma’s op zak hebben.

Meer weten?

Lees meer over de grootste valkuilen van MiFID II of de implementatie van MiFID II-eisen in het Product Approval & Review Process.

Onze consultants helpen u graag met de naleving van MiFID II. Heeft u behoefte aan advies? Neem dan geheel vrijblijvend contact met ons op.